項目因故取消，招標人應(yīng)賠償中標人已支付的招標代理服務(wù)費嗎？
一、案例
A單位的建設(shè)工程項目招標，與招標代理機構(gòu)B公司簽訂委托代理合同，合同約定招標代理服務(wù)費由中標人承擔，收費方式和收費標準在招標文件中載明。
9月10日招標人A向中標人C公司發(fā)出中標通知書，要求30日內(nèi)簽訂合同。
9月12日，C公司向招標代理機構(gòu)支付招標代理服務(wù)費3萬元。
9月28日，招標人A向中標人C公司發(fā)出通知，因政府規(guī)劃調(diào)整的客觀原因，本建設(shè)工程項目取消。C公司收到通知后，因中標被取消為由，要求招標代理機構(gòu)B公司返還招標代理服務(wù)費。
監(jiān)管部門收到投訴后，形成兩種意見：
1.因項目取消，招標代理機構(gòu)是否應(yīng)當返還中標人支付的招標代理服務(wù)費？
2.因項目取消，招標人是否應(yīng)當賠償中標人的招標代理服務(wù)費損失？
二、案例分析
1. 招標代理已完成委托任務(wù)，無需退還招標代理服務(wù)費
關(guān)于招標代理服務(wù)費的支付主體，2002年10月15日原國家計委發(fā)布的《招標代理服務(wù)收費管理暫行辦法》(計價格〔2002〕1980號)第十條規(guī)定招標代理服務(wù)實行“誰委托誰付費”，即由招標人支付代理費。2003年9月15日國家發(fā)展改革委辦公廳發(fā)布《關(guān)于招標代理服務(wù)收費有關(guān)問題的通知》（發(fā)改辦價格〔2003〕857號），修改為“招標代理服務(wù)費用應(yīng)由招標人支付，招標人、招標代理機構(gòu)與投標人另有約定的，從其約定?！?016年1月1日發(fā)布的《關(guān)于廢止部分規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》（國家發(fā)展和改革委員會令第31號）將上述文件予以廢止。
當前關(guān)于招標代理服務(wù)費到底由誰支付，2021年5月27日，國家發(fā)改委對此作出答復(fù)“目前國家層面對招標代理服務(wù)費的支付主體未作強制性規(guī)定。招標代理服務(wù)費應(yīng)由招標人、招標代理機構(gòu)與投標人按照約定方式執(zhí)行”。
本案，招標代理機構(gòu)已在招標文件中載明由中標人承擔招標代理服務(wù)費，且招標人與招標代理機構(gòu)之間的委托合同中也對該事項予以闡明。C公司向招標人遞交投標文件，說明C公司對于招標文件提出的“中標人承擔招標代理服務(wù)費”這一事項是予以肯定和響應(yīng)的。所以，在其成為中標人之際，就有義務(wù)繳納上述費用。
《民法典》第九百二十八條第一款規(guī)定，受托人完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當按照約定向其支付報酬。因此，本案例中的招標代理機構(gòu)B公司已完成招標代理業(yè)務(wù)，有權(quán)獲得招標代理服務(wù)費，無需返還該費用。
2. 因不可抗力導(dǎo)致項目取消，招標人不承擔民事責任，但基于公平原則，應(yīng)由招標人、中標人協(xié)商，對中標人予以適當補償
《中華人民共和國民法典》第一百八十條規(guī)定， 因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
本案中，C公司作為中標人在招標人未能與其簽訂合同情形下產(chǎn)生的信賴利益損失理應(yīng)得到賠償，但該建設(shè)工程項目最終未能實施，其原因并非招標人A單位主觀故意，亦非A單位能夠預(yù)見、能夠克服的情況，更不屬于A單位惡意磋商、隱瞞重要事實及提供虛假情況。因此在雙方均無過錯的情況下，招標人不承擔賠償責任。
但必須指出，招標人與招標代理機構(gòu)之間為委托代理關(guān)系，代理機構(gòu)在招標人的授權(quán)范圍內(nèi)從事招標代理業(yè)務(wù)，其招標代理服務(wù)費原則上應(yīng)當由招標人承擔。招標人利用在招標中的優(yōu)勢地位，將本該由自己直接支付的轉(zhuǎn)嫁給由中標人間接支付，并在招標文件中明確規(guī)定。投標人同意該規(guī)定并將招標代理服務(wù)費隱含在投標報價中，最終“羊毛出在羊身上”。項目取消后，中標人支付的招標代理服務(wù)費成了“空中樓閣”，中標人因此造成損失?；诠皆瓌t，招標人應(yīng)當與中標人協(xié)商，對中標人支付的招標代理服務(wù)費予以適當補償。
三、啟示
在處理招標投標爭議時，應(yīng)本著“有法依法、無法依習(xí)慣，無習(xí)慣依法理”的原則。
從現(xiàn)有的法條上看，政府規(guī)劃調(diào)整導(dǎo)致項目取消屬不可抗力，因不可抗力不能簽訂合同，招標人本可不承擔民事責任；但招標投標本質(zhì)是訂立合同的過程，因此依據(jù)“公平原則”，招標人應(yīng)與中標人協(xié)商處理招標代理服務(wù)費的補償事宜。
來源：網(wǎng)絡(luò)
